Artikel von Prof. Dr. Ulrich & Ronny Seidenstücker

Möglichkeiten der Zusammenarbeit von Insolvenzverwalter und privatem Ermittlungsdienst

- von Prof. Dr. iur. Norbert Ullrich und Ronny Seidenstücker -

1. Problemstellung

Das Unverständnis der Insolvenzgläubiger angesichts der geringen Quote aus der verwertbaren Masse ist oft mehr als verständlich. Eine durchschnittliche Verteilungsquote von zwei bis vier Prozent aus der Insolvenzmasse zur angemeldeten Forderungssumme des Insolvenzgläubigers ist nicht mehr als der berühmte „Tropfen auf dem heißen Stein“. Es ist immer häufiger die Frage zu hören, ob der Schuldner nicht möglicherweise in erheblichem Umfang Masse vorenthalten habe. Zumindest kann häufig angezweifelt werden, dass die Angaben des Schuldners zu seiner Vermögenslage richtig und vollständig sind. Werden durch den Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder „Unregelmäßigkeiten“ entdeckt, so kann er den Schuldner damit konfrontieren und zur Ergänzung der Angaben auffordern. Es kann aber auch unter bestimmten Voraussetzungen möglicherweise effizienter sein, einen privaten Ermittlungsdienst mit Recherchen zu betrauen, um weitere verwertbare Masse für das Verfahren zu ermitteln. Dieser Beitrag soll daher einen Einblick in das bisher weniger beachtete Themengebiet der Zusammenarbeit von Insolvenzverwaltern und privaten Ermittlungsdiensten in Insolvenzverfahren geben.

2. Die Zusammenarbeit zwischen privaten Ermittlungsdiensten und Insolvenzverwaltern

 

2.1. Die Ausgangslage

Die Beauftragung eines privaten Ermittlungsdienstes durch den Insolvenzverwalter in einem Insolvenzverfahren ist vor allem dann erwägenswert, wenn es wesentliche Anhaltspunkte gibt, dass der Schuldner nicht unerheblich verwertbare Masse vorenthält, d.h. der Schuldner kommt seiner umfassenden Auskunftspflicht nach § 97 InsO nicht in vollem Umfang nach. Die Insolvenzordnung bietet nur eingeschränkt Möglichkeiten, solchem Verhalten entgegenzusteuern (§§ 20-21, 97-101), zumal sie keinen strafrechtlichen Charakter hat, sondern in erster Linie den zivilrechtlichen Verfahrensrahmen verschiedener Möglichkeiten der Gläubigerbefriedigung darstellt und daneben das Ziel der Restschuldbefreiung des Schuldners verfolgt. Außerdem hat der Schuldner Gelegenheit, einen Verstoß gegen seine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht, durch nachträgliche Ergänzung bis zum Schlusstermin zu heilen[1]. Somit kann der Schuldner sich mit Informationen bedeckt halten, so lange er glaubt, dass keine Gefahr zur Aufdeckung der vorenthaltenen Masse besteht. Die Beauftragung von privatwirtschaftlichen Ermittlungsdiensten bietet dem Insolvenzverwalter in einer solchen Situation eine Chance, umfangreich Masse des Schuldners in kurzer Zeit zu ermitteln.

2.2. Tätigkeitsbereiche privater Ermittlungsdienste

Die drei Hauptsäulen der Geschäftstätigkeit eines Ermittlungsdienstes beruhen auf der Detektei, der Erteilung von Wirtschaftsauskünften und der Inkassotätigkeit.

Bei einem Detekteiauftrag wird die Person oder das Objekt über einen längeren Zeitraum lückenlos observiert. Dadurch lässt sich der Tagesablauf und die Gewohnheiten der Zielperson beobachten. Durch die Zielvorgabe bei Beauftragung an die Detektei können dann wesentliche Erkenntnisse aus dem Verhalten der zu observierenden Person gewonnen werden. Zum besseren Verständnis sei hier ein Beispiel für eine solche Observation mit konkreter Zielstellung genannt:

Herr K. war persönlich haftender Gesellschafter einer Firma über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Firma wurde aufgelöst, jedoch unter selbigem Namen kurze Zeit später in der Firmierung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung beim Gewerbeamt angemeldet. Als Geschäftsführerin wurde die Ehefrau des K. eingetragen. K. ist als Mitarbeiter geführt. Das Arbeitsentgelt wurde beim Insolvenzverwalter in der Höhe unter der Pfändungsfreigrenze von Arbeitseinkommen (§ 850 c ZPO) angegeben. Zielvorgabe bei Beauftragung war den Nachweis zu führen, dass Herr K. als faktischer Geschäftsführer der GmbH tätig ist. Es konnte durch einen privaten Ermittlungsdienst nachgewiesen werden, dass Herr K. als Vertreter für die Firma Verträge abschließt, die gesamte Firmenorganisation erledigt, über Personalfragen entscheidet sowie umfangreiche Bankenvollmacht hat. Auf Grund dieser Erkenntnisse hat der Insolvenzverwalter Ansprüche in das Insolvenzverfahren aus der Differenz eines angemessenen Geschäftsführergehalts (vgl. § 850 h Abs.2 ZPO) des K. und der Pfändungsfreigrenze gestellt.

Das Tätigkeitsgebiet der Wirtschaftsauskunftei beinhaltet die Erteilung von Auskünften über Personen und Unternehmen zu deren wirtschaftlichem Status. Bei Unternehmen sind das Angaben z.B. zur Unternehmensgründung, Umsätze und Gewinne, Bonität, Mitarbeiterentwicklung, Gesellschafter und Geschäftsführer u. s. w. Bei Personen sind die wichtigsten Angaben u. a. der Arbeitgeber, Vermögen in Form von Grundbesitz oder Beteiligungen, frühere Anordnungen von  Sicherungsmaßnahmen usw. Wichtig können solche Informationen für Unternehmen bei der Neuaufnahme von Geschäftsbeziehungen mit einem bisher nicht bekannten Unternehmen sein. Auch bei der Einstellung von Mitarbeitern in Schlüsselpositionen können solche Informationen das Risiko „böser Überraschungen“ erheblich mindern.

Der Begriff des Inkassodienstes bezeichnet die Beibringung offener Forderungen für den Gläubiger, vgl. Art.1 Abs.1 Z.5 RBerG. Die Beibringung der Forderung für den Gläubiger ist normalerweise für diesen mit Kosten verbunden. Diese Kosten sind jedoch nach verbreiteter Auffassung dem Schuldner aufzuerlegen, sofern er mit seiner Leistung in Verzug gerät [2]. Die Beauftragung eines Inkassounternehmens erfolgt in der Praxis auch erst, wenn der Schuldner nach wiederholter Aufforderung (Mahnung) des Gläubigers seine Leistung nicht bewirkt. Auch beim Verkauf einer unstreitigen Forderung zur kurzfristigen Liquiditätsbeschaffung (Factoring)[3] sind nicht selten die Käufer (Factor) Inkassounternehmen. Der Verkäufer hat hierbei die Möglichkeit sein Risiko des vollständigen Forderungsausfalls auf den Käufer zu übertragen. Dafür muss er jedoch einen Abschlag auf den Nennbetrag der Forderung (Factoringkosten) hinnehmen.

Zu diesen drei Hauptgeschäftsfeldern privatwirtschaftlicher Ermittlungsdienste kommt häufig noch die Bedienung von Nischendienstleistungen, so z. B. Überprüfung von Unternehmenssicherheit und Erstellung von Sicherheitsanalysen, Vermittlung und Einbau von Überwachungstechnik, Einsatz von Kaufhausdetektiven, Veranstaltungssecurity u. v. m.

2.3. Formen der Zusammenarbeit

Die Formen der Zusammenarbeit von Insolvenzverwalter und privatem Ermittlungsdienst resultieren im wesentlichen aus den voran beschriebenen Tätigkeitsschwerpunkten Detektei, Auskunftei und Inkassowesen.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht gemäß § 80 InsO das Recht auf Verwaltung und Verfügung über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen auf den Insolvenzverwalter über. Er hat das Vermögen des Schuldners für die Gläubiger zu sichern und zu erhalten, vgl. § 22 Abs.1 Ziffer 1 InsO. Gibt es Anhaltspunkte, dass der Schuldner relevante Masse vorenthält, so kann die Beauftragung von Erfüllungsgehilfen zur Ermittlung der vorenthaltenen Masse im weiteren Sinne auch als Sicherung des Vermögens verstanden werden, da die Existenz bekannt ist, lediglich der Verwahrort und zumeist die konkrete Höhe des Vermögens ermittelt werden muss. Da die Beauftragung einer Detektei als delegationsfähige Aufgabe angesehen werden kann, sind die Kosten von der Masse als Masseverbindlichkeiten zu tragen[4]. Vor einer Beauftragung eines privaten Ermittlungsdienstes kann sich der Verwalter zusätzlich durch Zustimmung des Gläubigerausschusses rückversichern. Hauptsächlich erfolgt die Beauftragung einer Detektei durch den Insolvenzverwalter, wenn, wie bereits erwähnt, der Nachweis von verschleiertem Arbeitseinkommens des Schuldners erbracht werden soll. Ferner, und weitaus häufigster Grund, wenn der Schuldner in nicht unerheblichem Umfang Masse für das Insolvenzverfahren vorenthält. Hierzu ein kurz geschildertes Beispiel aus der Praxis:

Eine Baugesellschaft „ABau“ aus den alten Bundesländern hatte in Thüringen mehrere Tochtergesellschaften, über deren Vermögen nahezu gleichzeitig Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wurden. Allerdings der Geschäftsbetrieb der „ABau“ zu diesem Zeitpunkt als zufrieden stellend galt. Nach Einsicht in die Geschäftsunterlagen der Tochterfirmen ergaben sich eindeutige Hinweise, dass sowohl Finanzwerte als auch Baumaschinen in Millionenhöhe unrechtmäßig in die „ABau“ verbracht wurden. Durch den Einsatz einer Detektei konnten gemäß der Beauftragung schließlich Baumaschinen im Wert von einigen Hunderttausend EUR identifiziert werden. Nach Auswertung des Ermittlungsberichtes konnte der Insolvenzverwalter die bezeichneten Gegenstände bei der „ABau“ sicherstellen und in die Insolvenzmasse zwecks Verwertung zurückführen.

Die Ermittlung und Überprüfung möglichen ausländischen Vermögens gehört auch zum Leistungsangebot von Detekteien. Durch den Einsatz von internationalen Informationsnetzwerken und Kontakten können Erkenntnisse zumeist wesentlich schneller und kostengünstiger gewonnen werden.

 

Im Bereich der Wirtschaftsauskünfte ergibt sich eine etwas veränderte Konstellation. Ein insolventes Unternehmen hat zumeist selbst erhebliche Forderungen gegenüber Dritten. Der Insolvenzverwalter hat die Aufgabe diese Forderungen zur Masse beizubringen. Handelt es sich hierbei um eine streitige Forderung, so wäre für den Insolvenzverwalter wichtig im Voraus zu wissen, ob ein aufzunehmender und letztendlich erfolgreicher Rechtsstreit auch die Beibringung der Forderung bewirkt. Ist der Schuldner nicht mehr zahlungsfähig und die Forderung kann nicht beigebracht werden, so hätte der Insolvenzverwalter „sein“ Verfahren unnötig verzögert und die Masse (vorläufig) um die Kosten des Gerichtsverfahrens gemindert.

Ist die Forderung des in Insolvenz befindlichen Unternehmens gegen einen Dritten nicht bestritten, dann kann sich der Insolvenzverwalter durch eine Auskunft vergewissern, dass hier der Erlass eines Mahnbescheids sowie anschließende Vollstreckungsmaßnahmen auch erfolgreich durchgeführt werden können.

Inkassounternehmen dürfen nach dem Rechtsberatungsgesetz nur unstreitige Forderungen bearbeiten. Nimmt man nunmehr an, dass der Insolvenzverwalter kurzweilige Leistungsspitzen in seiner Kanzlei abdecken muss, d.h. den außergerichtlichen Forderungseinzug aus Mangel an Arbeitskräften und dementsprechend Zeit delegieren muss, so ist die Beauftragung eines Inkassounternehmens aus betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten die logische Konsequenz. Wird die Forderung durch den Inkassodienst vollständig beigebracht, so beinhaltet das bereits die Auslagen des Gläubigers, den Verzugszins und die Gebühren des Inkassodienstes. Allerdings vermindert sich die beigebrachte Forderung nominell durch den Abzug der vereinbarten Provision auf die beigebrachte Forderung. Dieser Prozentsatz muss i. d. R. vom Schuldner nicht ausgeglichen werden [5].

Hat der Insolvenzverwalter Forderungen aus dem Verfahren an Drittschuldner, so ist es auch möglich, diese im Wege des Factoring zu veräußern, wenn dem Insolvenzverwalter das Ausfallrisiko der Forderung zu hoch erscheint, oder die Beibringung der Forderung einen unverhältnismäßigen Zeitaufwand gemessen an der Forderungssumme bedeuten würde.

Eine weitere Möglichkeit der Zusammenarbeit kann sich im Bereich Security ergeben. Muss der Insolvenzverwalter unter Umständen damit rechnen, dass die Siegelung gem. § 150 InsO kein ausreichendes Instrument zur „Abwehr von Zugriffen“ (durch Gläubiger oder auch Schuldner) auf die Insolvenzmasse ist, so könnte die Inanspruchnahme einer Security – Firma bis zum gesicherten Abtransport der Gegenstände hilfreich sein.

2.4. Einsatz privater Ermittlungsdienste in der Insolvenzpraxis – Iststand und Potenzial

Die Gründe für die Beauftragung liegen nicht darin, dass der Insolvenzverwalter bzw. dessen Mitarbeiter nicht befähigt wären, vorbezeichnete Tätigkeiten und Aufgaben auszuführen. Die rechtlichen Möglichkeiten in der Durchsetzung von Forderungen bevorteilen eindeutig den Insolvenzverwalter, der durch seine Bestellung und den Erhalt der Urkunde auch weitreichende Handlungsvollmachten nach §§ 80 ff InsO erlangt. Ist der Insolvenzverwalter ferner Rechtsanwalt, so darf er sowohl streitige als auch unstreitige Forderungen (Inkasso) bearbeiten, wogegen ein Inkassounternehmen nur unstreitige Forderungen beibringen darf. Allein auf diesen Tatsachen basierend würde eine Zusammenarbeit von Insolvenzverwaltern und privaten Ermittlungsdiensten keinen erkennbaren Sinn ergeben. Doch die Praxis zeigt uns hier ein anderes Bild. Eigens zu diesem Thema wurde exemplarisch[6] eine Umfrage unter 29 ausgewählten Insolvenzverwaltern durchgeführt. Diese befragten Verwalter wurden im Jahr 2002 von den vier Thüringer Insolvenzgerichten Erfurt, Gera, Meiningen und Mühlhausen in Insolvenzverfahren als Verwalter bzw. Treuhänder berufen.

Die folgende Abbildung gibt einen Überblick über die Ergebnisse der Umfrage.

Es werden hierbei nur die Regelinsolvenzen (sog. IN – Verfahren) berücksichtigt. Die Gesamtzahl der an Thüringer Insolvenzgerichten in 2002 eröffneten IN – Verfahren betrug 1485 [7].

	Anzahl gesamt	Summe aus Antwortschreiben	Anteil in Prozent
Befragte Insolvenzverwalter in Thüringen	29	11	37,93
Summe der IN-Verfahren in Thüringen in 2002	1088	415	38,14
Zusammenarbeit mit privaten Ermittlungsdiensten	---	9	2,17 (9 von 415)
(beabsichtigte) zukünftige Zusammenarbeit	---	5	45,45 (5 von 11)

                                                                                                         

In 9 von 415 Insolvenzen arbeiteten Insolvenzverwalter und privater Ermittlungsdienst zusammen. Die Quote von etwas über zwei Prozent wäre also nicht unbedingt erwähnenswert. Beachtlich ist jedoch der Prozentsatz von über 45 bei der Beantwortung der Frage, ob die Verwalter geneigt sind, zukünftig (weiterhin) im Insolvenzverfahren mit privatwirtschaftlichen Ermittlungsdiensten zusammen zu arbeiten. Nicht berücksichtigt sind zwei Rückmeldungen, in denen zu dieser Frage keinerlei Angaben gemacht wurden. Unterstellt man hier eine positive Absicht im Bedarfsfall, würde die Anzahl auf  7 von 11, somit über 63 %, steigen.

Die Auswertung der Angaben zu Verbraucherverfahren (sog. IK – Verfahren) ergab, dass hierbei keine Zusammenarbeit in 2002 stattfand. Damit ist eine Darstellung entbehrlich. Allerdings sind die Gründe für diese eindeutige Aussage durchaus interessant. Auf die Ursachen soll im Abschnitt „Probleme bei der Zusammenarbeit“ eingegangen werden.

Diese Umfrage hat gezeigt, dass in vereinzelten Fällen Insolvenzverwalter und private Ermittlungsdienste zusammen gearbeitet haben, allerdings in diesem Bereich durchaus Potential für intensivere Geschäftsbeziehungen besteht.

Auf die Frage nach den Gründen für eine Zusammenarbeit zwischen Insolvenzverwalter und Ermittlungsdienst im Insolvenzverfahren nennen Beteiligte die Vorteile der Spezialisierung und damit auch die Opportunitätskosten. Durch den Verzicht auf Eigenbearbeitung und Übertragung der Aufgabe an einen Ermittlungsdienst kann der Insolvenzverwalter die „gewonnene“ Zeit auf ursprüngliche nicht übertragbare Aufgaben verwenden. Hinzu kommen noch der effizientere Einsatz von qualifiziertem Personal und Technik der privaten Ermittlungsdienste, je nach Art und Umfang der Beauftragung. Hat sich eine Detektei/Auskunftei über Jahre hinweg ein gut funktionierendes Informationsnetzwerk aufgebaut, so können in kürzester Zeit die unterschiedlichsten Erkenntnisse gewonnen werden, die ein Insolvenzverwalter trotz seiner weitreichenden Vollmachten nur mit sehr großem Zeit-, Personal- und Geldaufwand erlangen könnte.

Bedient sich der Insolvenzverwalter in einem Verfahren der Hilfe eines Ermittlungsdienstes, so fallen dessen Kosten als aus der Masse als Massegläubiger zu berichtigende Kosten an[8]. Sie werden demnach nicht der Vergütung des Verwalters im Insolvenzverfahren zugerechnet.

Die Höhe der entstehenden Kosten für einen privaten Ermittlungsdienst ergibt sich dabei nach marktwirtschaftlichen Regeln. Die Kosten für Inkassotätigkeit splitten sich in die Bearbeitungsgebühr und die Erfolgsprovision auf die beigebrachte Forderung. Pauschal können 15 – 30% der Forderungssumme (Hauptforderung) als Richtlinie angenommen werden. Dabei ist zu beachten, dass je höher die Forderungssumme des Gläubigers ist, desto niedriger die prozentuale Bearbeitungsgebühr ausfällt. Im Bereich der Detektei gibt es hinsichtlich der Kosten zwei Varianten der Beauftragung, entweder eine feste Aufwandsvergütung (z. B. Schuldnersuche für 250 € oder 500 €) oder ein Stundensatz: In den neuen Bundesländern dürfte ein durchschnittlicher Stundensatz von 50 bis 60 € angenommen werden, in den alten Bundesländern ca. 80-100 €. Hinzu kommen dabei noch Auslagenerstattung für Fahrzeug und Technik sowie die derzeit gültige Mehrwertsteuer. Bei einer Beauftragung mit Stundenabrechnung wird erfahrungsgemäß im Voraus ein Maximalbetrag festgelegt, dessen Überschreitung nur nach vorheriger Absprache mit dem Auftraggeber erfolgen sollte, sofern bisherige Ermittlungsergebnisse dieses notwendig erscheinen lassen.

Betrachtet man hier die Kosten für einen Gerichtsvollzieher (GV) als gedankliche Alternative, so ist zunächst festzustellen, dass diese sich nicht zu den Kosten privater Ermittlungsdienste ins Verhältnis setzen lassen, da sie ganz unterschiedliche Ansätze in Ihrer Beauftragung haben und auch verfolgen. Der GV kann nur tätig werden bei vollstreckbarer Ausfertigung eines Titels oder Urteils, bei bekannter Anschrift und/ oder bekannter Arbeitsstelle (Drittschuldnererklärung) des Schuldners. Ihm wird durch das Gesetz genau vorgegeben, was pfändbar und was nicht pfändbar ist. Bei der Abgabe der EV des Schuldners ist es nicht Aufgabe des Gerichtsvollziehers, hier eine genaue Prüfung der Angaben vorzunehmen. Private Ermittlungsdienste werden demgegenüber besonders dann beauftragt, wenn diese vorbezeichneten Angaben (Wohnort, Arbeitsstelle usw.) fehlen und die Forderung zügig und außergerichtlich beigebracht werden soll.

Neben dem Kostenvorteil ist die bereits angemerkte Zeitersparnis durch extern erlangte Informationen nicht zu unterschätzen, wenn man beachtet, dass ein Regelinsolvenzverfahren durchschnittlich eineinhalb Jahre dauert, bei umfangreichen Verfahren durchaus eine Laufzeit bis zu 5 Jahren erreicht wird. Kann also eine Forderung nur durch Ratenzahlung über einen längeren Zeitraum beigebracht werden, so ist das Verfahren ebenso aufrecht zu erhalten. Das Verhältnis von Aufwand und Nutzen steht dabei allerdings häufig in einem groben Missverhältnis zueinander. Durch den Verkauf der Forderung an einen Dritten (echtes Factoring)[9] kann das Verfahren erheblich verkürzt werden, indem der Kaufpreis der Insolvenzmasse zugeführt wird und das Insolvenzgericht nach Schlussverteilung (§ 196 InsO) das Verfahren aufheben kann.

3. Hindernisse für eine Zusammenarbeit

3.1. Restriktive Rechtsvorschriften

Die Zulassung eines Inkassodienstes, auf Grundlage des Rechtsberatungsgesetzes,  erfolgt grundsätzlich durch den Gerichtspräsidenten des Landgerichtes, in dessen Bezirk das Unternehmen ansässig ist. Die Einschränkung zum Forderungseinzug und –ankauf ausschließlich unstreitiger Forderungen wurde bereits oben[10] erläutert. Abgesehen davon wird der Insolvenzverwalter aufgrund i.d.R. ohnehin die Schuldner anschreiben und kann bei dieser Gelegenheit auch das Inkasso vornehmen, so dass sich nur ausnahmsweise eine Fremdvergabe des Inkassos anbietet.

Die wesentlichen Einschränkungen oder gar Hinderungsgründe für eine Zusammenarbeit von Insolvenzverwalter und privaten Ermittlungsdiensten im Insolvenzverfahren leiten sich jedoch aus der Insolvenzordnung und der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) ab.

Als Grundsatz für den Insolvenzverwalter bei seinen Entscheidungen gilt der § 60 Abs. 1 InsO, denn bei schuldhafter Pflichtverletzung seiner Aufgaben im Insolvenzverfahren, ist er allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet.

Beauftragt der Insolvenzverwalter beispielsweise einen Ermittlungsdienst in der Hoffnung, dass dieser verwertbare Masse des Schuldners recherchiert, kann letztendlich die Leistung aber aus der Insolvenzmasse nicht vollständig vergüten, so haftet er im günstigen Falle für den Differenzbetrag, im schlimmsten Fall für die gesamte Forderung des Ermittlungsdienstes[11]. Einzig die Einschränkung aus § 61 S. 1 InsO, dass bei Beauftragung des Ermittlungsdienstes nicht zu erkennen war, dass die Verbindlichkeiten voraussichtlich nicht aus der Insolvenzmasse zu decken sind, schützt den Insolvenzverwalter vor Schadensersatzansprüchen der Massegläubiger.

Erscheint nach Ansicht des Insolvenzverwalters eine Nachforschung zu vorenthaltener Masse des Schuldners jedoch sinnvoll, so besteht die Möglichkeit, dass der Verwalter die „Großgläubiger“ über die die Meinung bildenden Anhaltspunkte informiert. Zahlt ein Gläubiger einen Massekostenvorschuss in die Insolvenzmasse ein, kann eine Beauftragung einer Detektei erfolgen. Führen die Recherchen zu weiterer Masse, die ausreicht die Kosten des Ermittlungsdienstes zu decken, erhält der Gläubiger obendrein seinen Kostenvorschuss erstattet.

Aus der oben dargestellten Umfrage wurde bereits ersichtlich, dass eine Zusammenarbeit bei Verbraucherverfahren nahezu ausgeschlossen werden kann. Dieses liegt zumeist darin begründet, dass es sich bei vereinfachten Verfahren überwiegend um „masselose“ bzw. „massearme“ handelt. Die Verfahren können nur durch die Möglichkeit der Stundung der Verfahrenskosten nach § 4a InsO überhaupt eröffnet werden. Würde nunmehr der Treuhänder in einem solchen Verfahren die Hilfe eines privaten Ermittlungsdienstes in Anspruch nehmen, in der Annahme der Schuldner enthält dem Verfahren Masse vor, befreit selbst der Umstand eindeutiger Anhaltspunkte den Treuhänder nicht von seiner möglichen Schadensersatzpflicht. Der Handlungsspielraum des Treuhänders sowie des Insolvenzverwalters bei den „massearmen“ Verfahren ist also allein schon wegen § 61 S. 1 InsO als mehr als nur eingeschränkt zu bezeichnen.

Eine weitere Problematik ergibt sich bei der Einstellung von Verfahren nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit, § 208 InsO. Hat sich der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung der Dienstleistung eines Ermittlungsdienstes bedient und wurde durch diesen die Recherche vertragsgemäß durchgeführt, mittlerweile jedoch Masseunzulänglichkeit im Verfahren durch den Verwalter angezeigt, so erfolgt die Vergütung für den Auftrag nach § 209 InsO. Der Verwalter berichtigt die die Ansprüche der Massegläubiger nach Rangordnung und bei gleichem Rang nach dem Verhältnis der Beträge. Da die Anzeige der Masseunzulänglichkeit nur bei Unterdeckung bzw. bei drohender Unterdeckung zur Fälligkeit der sonstigen Masseverbindlichkeiten erfolgt, ist davon auszugehen, dass der Vergütungsanspruch des beauftragten Ermittlungsdienstes nicht in voller Höhe befriedigt werden kann, da die Forderung erst im Rang nach den Verfahrenskosten und den Masseverbindlichkeiten, die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den Insolvenzverwalter begründet wurden, steht [12]. Durch die daraus resultierende quotale Befriedigung des Vergütungsanspruches des Ermittlungsdienstes ist somit die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteiles unwahrscheinlich. Bei Recherchen in großem Umfang könnte das privatwirtschaftliche Ermittlungsunternehmen selbst in eine „finanzielle Schieflage“ durch den Teilausfall der Vergütung geraten.

Die Restriktionen bzw. Hinderungsgründe der InsVV ergeben sich nicht explizit aus dieser, sondern erst durch die marktwirtschaftliche Umsetzung der Vorgaben. Durch die Einführung der Stundung der Verfahrenskosten in Insolvenzverfahren über natürliche Personen können nun auch Verfahren eröffnet werden, deren Antrag auf Verfahrenseröffnung vorher mangels Masse abgelehnt worden wäre oder bereits einmal abgelehnt wurde. Dem Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder steht somit ein Anspruch auf Mindestvergütung gegen die Staatskasse zu. Doch ist in IN-Verfahren die Mindestvergütung des Verwalters gemäß § 2 Abs. 2 InsVV auf 500 € festgesetzt, § 13 InsVV. Noch dramatischer gestaltet sich die Sachlage bei IK-Verfahren. Dort ist die Untergrenze für die Vergütung mit 250 € angegeben. Bei einer Insolvenzmasse in Höhe bis zu 1.666,66 € ist sogar eine Herabsetzung der Mindestvergütung auf 100 € möglich. Bedenkt man, dass 500 € in der Praxis allenfalls für zwei bis drei Arbeitsstunden[13] des Verwalters im Insolvenzverfahren ausreichen, erübrigt sich jeder weitere Kommentar zur Mindestvergütung im vereinfachten Verfahren. In solchen Verfahren extern Ermittlungen zu vergeben, würde jeglicher vernünftigen Grundlage entbehren.

Selbst der Beschluss des AG Göttingen vom 06.05.2003 ändert hierzu wenig. In dem Beschluss heißt es, dass der Insolvenzverwalter bei masselosen IN-Verfahren Anspruch auf kostendeckende Vergütung hat [14]. Entsprechend wird sich die bisherige Regelung aus § 13 Abs. 1 InsVV ändern müssen. Allerdings hat dieser Beschluss wohl kaum einen Einfluss auf die Problematik, dass in masselosen Verfahren keine Zusammenarbeit zwischen Insolvenzverwalter und Ermittlungsdienst zustande kommt. Ausnahmen kämen in Betracht, wenn der Verwalter eine Beauftragung (Z. B. eine Wirtschaftsauskunft) geringfügigen Umfangs vornimmt, diese als Auslagen oder unter „sonstigen Bürokosten“ verbucht und somit gegen die Staatskasse in seiner Vergütungsrechnung geltend macht.

3.2. Spezielle Risiken und Probleme für den Insolvenzverwalter

Aus Sicht des Insolvenzverwalters können sich Bedenken gegen die Einschaltung eines privaten Ermittlungsdienstes aus der Überlegung ergeben, dass der Ermittlungsdienst bei seiner Tätigkeit (bewusst oder unbewusst) rechtswidrig vorgehen könnte und hieraus negative Konsequenzen für den Verwalter und den Erfolg des Insolvenzverfahrens resultieren mögen.

Für sich selbst wird der Verwalter jedoch in der Regel keine nachteiligen Folgen befürchten müssen. Die umfassende Haftung nach § 60 InsO greift nämlich dann, wenn der Insolvenzverwalter selbständige Dritte einschaltet, nach der Rechtsprechung des BGH nur stark eingeschränkt ein: Der Verwalter haftet nur für die sorgfältige Auswahl bzw. dann, wenn er trotz erkennbaren Fehlverhaltens des eingeschalteten Dritten keine Abhilfe schafft [15]. Ebenso wird eine Entlassung des Insolvenzverwalters aus wichtigem Grund gemäß § 59 InsO auf ein vom Verwalter nicht verschuldetes Fehlverhalten Dritter nicht gestützt werden können.

Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob rechtswidrig erlangte Informationen im Insolvenzverfahren verwendet werden dürfen. § 4 InsO, der ergänzend die entsprechende Anwendung der ZPO vorsieht, spricht zunächst dafür, insoweit die gleichen Maßstäbe anzulegen wie im Zivilprozess. Für den Zivilprozess ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel in Betracht kommt [16]. Zu bedenken ist jedoch, dass in § 5 Abs.1 InsO abweichend vom Zivilprozess die Amtsermittlung vorgesehen ist und den Schuldner nach § 97 InsO eine umfassende Auskunftspflicht trifft. Die zivilprozessualen Maßstäbe sind daher nur insoweit auf das Insolvenzverfahren übertragbar, als eine im Zivilprozess verwertbare Information jedenfalls auch im Insolvenzverfahren verwertet werden darf; darüber hinaus kommt im Rahmen eines eigenständigen insolvenzrechtlichen Regelwerks [17] aber auch eine Verwertung von Erkenntnissen in Betracht, die auf im Zivilprozess nicht akzeptablem Weg gewonnen wurden. Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht kann im Insolvenzverfahren nur insoweit eine schuldner-schützende Rolle spielen, als es um nicht-finanzielle Angelegenheiten geht.

Ein spezielles Problem, das ebenfalls vor Einschaltung eines privaten Ermittlungsdienstes bedacht werden muss, ist die Frage, inwieweit der Insolvenzverwalter ihm zur Verfügung stehende Informationen über den Schuldner überhaupt einem privaten Ermittlungsdienst überlassen darf. Naturgemäß kann die Zusammenarbeit um so erfolgreicher sein, je besser der gegenseitige Austausch von Erkenntnissen funktioniert. Doch inwieweit berechtigt der dem Insolvenzverwalter durch § 80 InsO eingeräumte umfassende Zugriff auf Geschäftsinterna des Schuldners den Verwalter dazu, Dritten Einzelheiten mitzuteilen? Gesetzliche Regelungen unmittelbar hierzu sind nicht ersichtlich; sicher ist aber: Auch der Schuldner wird durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung[18] nach Art.1 Abs.1 i.V.m. Art.2 Abs.1 GG geschützt. Diese Frage ist in der Literatur bislang kaum gesehen worden, und wenn, dann meist im Zusammenhang mit dem Akteneinsichtsrecht der Beteiligten des Insolvenzverfahrens [19]. Sie gewinnt tatsächlich auch erst im Rahmen der Einschaltung eines privaten Ermittlungsdienstes besondere Pikanterie. Als amtliches Organ [20] hat der Insolvenzverwalter das Grundrecht des Schuldners zu achten [21]. Hiermit könnte - aus der Perpektive des Verwalters - eine Verschwiegenheitspflicht korrelieren, möglicherweise angelehnt an die Verschwiegenheitspflicht etwa von AG-Vorstandsmitgliedern (§ 93 Abs.1 S.2 AktG) oder GmbH-Geschäftsführern [22]. Freilich unterfallen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse generell nicht dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung, und auch die vom Schutzbereich umfassten Angaben über persönliche wirtschaftliche Verhältnisse sind lediglich vor Weitergabe an einen breiten Personenkreis geschützt [23]. Zudem muss beachtet werden, dass der Verwalter gerade nicht im Interesse des Schuldners, sondern der Gläubiger tätig zu werden hat. Jedenfalls dann, wenn er dem privaten Ermittlungsdienst durch eine entsprechende vertragliche Bestimmung die Weitergabe von Daten untersagt, verletzt der Insolvenzverwalter seine Pflichten nicht.

4. Ausblick

4.1. Wert einer Zusammenarbeit von Insolvenzverwalter und privatem Ermittlungsdienst für die Gläubiger

Der Schuldner bestimmt mit seinem Verhalten vor und während des Verfahrens erheblich mit, ob der Einsatz eines privaten Ermittlungsdienstes nötig wird, vorbehaltlich ausreichender Insolvenzmasse und der Beauftragung durch den Insolvenzverwalter. Nicht jedes erkannte „unredliche“ Verhalten des Schuldners führt zu weiteren Nachforschungen. Zum einen muss der Insolvenzverwalter überhaupt bereit sein, diese Rechercheleistung an Dritte zu vergeben, zum anderen muss er prüfen, ob die Insolvenzmasse voraussichtlich zur Vergütung des Ermittlungsdienstes ausreichen wird. Ansonsten setzt sich der Verwalter der Schadenersatzpflicht nach § 61 InsO aus.

Ferner spielt ein gewisses Vertrauensverhältnis zwischen Insolvenzverwalter und Ermittlungsdienst eine Rolle, besonders für die Nachhaltigkeit bei der Zusammenarbeit. Diese Vertrauensbasis muss nicht explizit aus der Kooperation in Insolvenzverfahren resultieren, sondern kann vielmehr durch vorherige Zusammenarbeit aus anderen Tätigkeitsfeldern des Insolvenzverwalters, zumeist als Rechtsanwalt, entstehen.

Nicht selten kommen von Gläubigern Hinweise zu möglichem „unredlichen“ Verhalten des Schuldners, die weitere Recherchen erfordern könnten. Die Insolvenzordnung stellt keinerlei Bedingungen, dass ausschließlich der Verwalter Ermittlungsdienste beauftragen darf. Ein Gläubiger darf natürlich eigene Recherchen betreiben oder an Dritte vergeben. Allerdings hat er nicht die umfassenden Informationen zu dem Schuldner wie der Insolvenzverwalter. Das Risiko einer überflüssigen Beauftragung einer Detektei durch eine Gläubiger wäre wesentlich höher, da Erkenntnisse aus den Ermittlungen dem Insolvenzverwalter bereits vorliegen könnten. Daher ist bei Bedarf die Beauftragung durch den Insolvenzverwalter wirtschaftlich wesentlich sinnvoller. Reicht jedoch die Insolvenzmasse vermutlich nicht aus, um den Vergütungsanspruch des Ermittlungsdienstes zu begleichen, gibt es die Möglichkeit der Zahlung eines Massekostenvorschusses. Zahlt ein bzw. zahlen mehrere Gläubiger diesen Vorschuss, haben sie sicherlich die Möglichkeit dem Insolvenzverwalter einen geeigneten Ermittlungsdienst vorzuschlagen. Gestaltet sich nunmehr die Zusammenarbeit von Insolvenzverwalter und Ermittlungsdienst erfolgreich, so ist das der erste Schritt zur Bildung einer Vertrauensbasis in der Zusammenarbeit.

4.2. Aussichten für eine intensivere Zusammenarbeit in Insolvenzverfahren

Unbestritten ist, dass es auch in Zukunft eine Zusammenarbeit von Insolvenzverwaltern und privaten Ermittlungsdiensten in Insolvenzverfahren geben wird. Eine Zusammenarbeit kann andererseits nicht ständig erfolgen, da die Möglichkeit geeigneter Hinweise und die Bereitstellung der finanziellen Mittel aus der Insolvenzmasse für eine Beauftragung eher selten ineinander spielen. Selbst bei ausreichenden Anhaltspunkten für „unredliches“ Verhalten des Schuldners ist es dem Insolvenzverwalter oft nicht möglich, eine Detektei mit Nachforschungen zu beauftragen, da die Insolvenzmasse nicht für eine Vergütung ausreichen würde. Und natürlich setzt sich der Verwalter nicht freiwillig einer Haftung nach § 61 Satz 1 InsO aus.

Besonders in Regelinsolvenzverfahren ist die Zusammenarbeit noch intensivierbar. Das betrifft speziell die Bereiche der Wirtschaftsauskünfte sowie des Inkassowesens. Das Risiko der persönlichen Haftung des Verwalters hierbei ist relativ gering, da die Vergütungsansprüche des Ermittlungsdienstes (Inkassobüros) relativ gering sind. Dabei ist gerade die Zeitersparnis des Verwalters bei Outsourcing der Forderungsbeibringung unstreitiger Ansprüche nicht unerheblich. Allein die Beauftragung des Ermittlungsdienstes begründet letztendlich weder die Zeitersparnis noch die Opportunitätskosten des Verwalters. Diese ergeben sich aus dem speziellen Know-how und der erfolgreichen Arbeit des Ermittlungsdienstes.

Aus der durchgeführten Umfrage der in Thüringen in 2002 eingesetzten Insolvenzverwaltern lässt sich schlussfolgern, dass einige Verwalter bereits nachhaltig mit jeweilig spezialisierten Dienstleistern zusammen arbeiten. Daraus leitet sich wiederum ein sukzessiver Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zwischen den Kooperationspartnern ab. Das erleichtert zudem die Vertragsgestaltung zwischen den Parteien erheblich, da sich die Zielstellung und der Umfang der Beauftragung immer am jeweiligen Einzelfall orientieren und daher nicht standarisierbar sind.

4.3. Änderungen von Rechtsvorschriften zur Erleichterung einer intensiveren Zusammenarbeit

Seit längerem wird von Insolvenzverwaltern eine deutliche Anhebung der Mindestvergütung gefordert. Besonders durch die vielen Stundungs- und „Null-Masse-Verfahren“ gerät die „Mischkalkulation“ der Insolvenzverwalter erheblich in Schieflage. Eine Änderung diesbezüglich würde jedoch auch keine häufigere Zusammenarbeit zur Folge haben, da bestenfalls die kostendeckende Vergütung der Arbeitszeit der Insolvenzverwalter bzw. Treuhänder erreicht würde. 

In die Insolvenzordnung könnte aufgenommen werden, dass die Kosten für einen Ermittlungsdienst bei Stundungs- und „Null-Masse-Verfahren“ dem Schuldner gestundet gestundet werden, wenn der jeweilig zu prüfende Einzelfall eine Recherche durch Ermittlungsdienste erfordert. Der Dienstleister würde einen Anspruch auf Vergütung gegen die Staatskasse erlangen. Diese wiederum kann dann nach Ablauf der Wohlverhaltensphase die Kosten des Verfahrens und des Ermittlungsdienstes gegen den Schuldner geltend machen. Denn oberstes Ziel des Insolvenzverfahrens muss bleiben, dass der Schaden der Gläubiger durch Verwertung des Schuldnervermögens minimiert wird und nicht noch der Schuldner belohnt wird, d. h. der Schuldner Vermögen vorenthält, aber der Insolvenzverwalter wirtschaftlich nicht in der Lage ist, Erfolg versprechende Recherchen einzuleiten. Es stellt sich allerdings die Frage, unter welchen Gesichtspunkten die Beaufragung eines Ermittlungsdienstes als Erfordernis gelten soll.

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